Decreto n.º 7.962/13 e o Comércio Eletrônico no Brasil*

Em 15 de março de 2013 foi publicado o Decreto n.º 7.962, buscando normatizar a venda de produtos e a oferta de serviços pelo meio eletrônico. Assim, a ele se submete toda e qualquer empresa que realize vendas através da internet. O Decreto regula, ainda, websites de ofertas de compras coletivas e modalidades análogas. Sua vigência iniciou-se em 13 de maio de 2013.

O Decreto busca específicas normas que pretendem, ultima ratio, defender o consumidor, complementando o Código de Defesa do Consumidor.  

É importante ressaltar que o presente texto tem o olhar de uma advogada que atua para empresas, pelo que terá enfoque em modos de proteção e prevenção da empresa, e não nos direitos do consumidor, ainda que possuam clara relação – o dever da empresa é o direito do consumidor.

Assim, listo aqui as principais exigências trazidas pelo Decreto, que deverão ser atendidas pelas empresas, na busca pela correta adequação e maior proteção frente a eventuais demandas:

1. Sobre a empresa: apresentação do nome empresarial, CNPJ, endereço físico, formas de contato (e-mail, telefone, etc) em local de fácil localização.
2. Sobre o produto: características do produto, especialmente eventual risco à saúde ou segurança dos consumidores, estes apresentados com destaque;
3. Sobre o preço: indicação discriminada de todos os valores que compõe o preço, como frete, seguro, etc;
4. Sobre a oferta: informações precisas sobre as condições de cada oferta de produto (não apenas promoções), como formas de pagamento, disponibilidade, formas e prazos de entrega, etc, em especial qualquer fator que possa restringir ou impedir a compra ou entrega, preferencialmente nos primeiros estágios da realização da compra. Disponibilização do produto conforme ofertado;
5. Sobre o contrato: Disponibilização prévia à conclusão da compra de sumário do contrato ao consumidor, com cláusulas que limitem direitos do consumidor em destaque.  Disponibilização do contrato completo ao consumidor, de modo que possa ser conservado ou reproduzido, após a finalização da compra (possibilidade facilitada de imprimir o contrato, ou salvá-lo em PDF);
6. Sobre a compra: Possibilidade facilitada do consumidor retificar os dados inseridos antes da conclusão do contrato. Confirmação imediata ao consumidor, assim que a oferta é aceita;
7. Quanto à comunicação: Canal de comunicação por meio eletrônico, possibilitando a consumidores enviar dúvidas, reclamações, pedidos de informação, etc. Confirmação imediata ao consumidor de recebimento de suas demandas, e resposta em até 5 (cinco) dias corridos;
8. Quanto ao pagamento: Utilização de meios seguros para pagamento, protegendo-se, ainda, os dados do consumidor;
9. Quanto ao exercício do direito de arrependimento: Informações claras e em local de fácil acesso sobre as formas para se exercer o direito de arrependimento, permitindo ao consumidor exercê-lo pelo mesmo meio utilizado para efetuar a compra. Confirmação imediata ao consumidor do recebimento da comunicação de arrependimento. Comunicação imediata à instituições financeiras, visando o cancelamento do lançamento ao consumidor, ou, ainda, o estorno do valor pago;
10. Quanto ao alcance do direito de arrependimento: Devolução de todos os valores pagos pelo consumidor ao adquirir o produto, como seguro, garantia estendida, frete, etc.;
11. Quanto à informação: Informações claras e precisas acerca dos produtos, discriminação do preço à vista, sempre em moeda nacional e, caso seja possibilitado o crédito, valor total final, juros, número, periodicidade e valor das prestações, bem como eventuais encargos. Letras de tamanho uniforme e em tamanho, forma ou orientação que não dificultem a leitura. 

As normas do Decreto em comentam acrescentam e especificam obrigações a serem seguidas quando a venda por efetuada por meio eletrônico, não substituindo o Código de Defesa do Consumidor e demais normas pertinentes.  

As penalidades previstas em caso de descumprimento se encontram no art. 56 do CDC. As sanções de mais adequada aplicação ao descumprimento do decreto aqui analisado, são, a nosso ver, as que seguem: multa; suspensão de fornecimento de produtos ou serviço; suspensão temporária da atividade; revogação de concessão ou permissão de uso; cassação de licença do estabelecimento ou de atividade ou, ainda, imposição de contrapropaganda. Não há, no entanto, impedimento para a aplicação de qualquer outra sanção cabível.

As empresas devem verificar, de maneira pormenorizada, os artigos 2.º, 3.º, e 9.º do Decreto n.º 5.903/2006, que determinam quais informações deverão ser apresentadas ao consumidor, e quais os requisitos mínimos para tal apresentação.   

Alguns dispositivos do Decreto, por sua redação, geram dúvidas quanto a sua aplicação, o que exige especial cuidado, vez que a jurisprudência poderá exigir interpretação diversa daquela aplicada pelas empresas.

O primeiro artigo que merece atenção é o 4.º, parágrafo único, que, conjuntamente com o inciso V, informa a necessidade de manifestação do fornecedor sobre as demandas apresentadas pelo consumidor no prazo máximo de 5 (cinco) dias. No entanto, não informa serem os cinco dias úteis ou corridos. Sendo mais seguro pecar pelo excesso, o prazo deverá ser considerado como cinco dias corridos, o que inclui domingos e feriados. 

O parágrafo único fala, ainda, que a manifestação acerca de demandas do consumidor deverá ser enviada neste prazo, não se referindo à solução de eventual problema apresentado. Não obstante a ausência de disposição expressa quanto à necessidade de se solucionar o problema do consumidor, eventual jurisprudência poderá possuir tal interpretação. Assim, sempre que possível, recomenda-se que a empresa aja pela interpretação mais severa possível, procurando solucionar as demandas apresentadas no prazo de cinco dias corridos, evitando, assim, eventuais condenações consumeristas. 

A segunda questão que merece atenção origina-se no parágrafo 2.º do artigo 5.º que, ao regular o direito de arrependimento do consumidor, dispõe que o exercício do direito de arrependimento implica na rescisão de todos os contratos acessórios, isentando-se o consumidor de qualquer ônus. 

Os contratos acessórios são aqueles que dependem do contrato principal (compra e venda de produtos ou a prestação de serviços). O contrato de seguro, garantia estendida e o frete são os mais comuns, em vendas on-line. 

Assim, sendo o frete contrato acessório, pelo que o valor pago pelo consumidor tanto para a entrega do produto quanto para sua devolução haveria de ser devolvido pela empresa. Esta questão se mostra mais delicada quando o consumidor opta por pagar um valor superior para o recebimento do produto em prazo mais ágil (sedex e serviços similares), levantando a problemática de se a empresa vendedora deverá devolver o valor total pago pelo cliente ou o valor da entrega normal. Até que a jurisprudência possua alguma posição, uma vez mais recomendamos prudência, efetuando-se a devolução do valor integral pago pelo consumidor, ainda que este tenha optado por formas mais ágeis e, portanto, mais caras, de entrega.

Por fim, o Decreto dispõe que os websites de compras coletivas deverão seguir todas as normas previstas no Decreto e, ainda, informar a quantidade mínima de consumidores para a efetivação do contrato, qual o prazo para utilização da oferta bem como a identificação tanto do responsável pelo produto ou serviço ofertado quanto a identificação da empresa responsável pelo website de compra coletiva.

Em uma rápida avaliação, o Decreto 7.962/2013 veio para tornar mais claras e efetivas as normas gerais já contidas no CDC. Tem o claro intuito de permitir ao consumidor maior transparência, seja em relação aos produtos ofertados às condições de venda e às empresas que realizam vendas pela internet. As disposições do Decreto certamente possuem o potencial para atingir este objetivo, fornecendo ao poder público diretrizes mais claras de fiscalização. Assim, devem as empresas seguir rigorosamente as novas normativas, evitando condenações judiciais e garantindo a utilização da boa-fé na relação com os consumidores.

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* Evelyn Guesser Ascenço, advogada, formada pela UFPR, pós-graduanda em Direito Civil e Empresarial pela PUC/PR, atuante na área de Direito Empresarial com foco em franchising e análise e elaboração de Contratos, na Baril Advogados Associados (www.bbb.adv.br).

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A polêmica em torno da PEC n.º 37

Por opção pessoal e por filosofia desse blog - que se dedica a ser um espaço didático e de debates saudáveis -, sempre evitamos nos posicionar publicamente em torno de questões polêmicas que dividem a sociedade, para não nos desviarmos da nossa proposta fundamental. Porém, decidi abrir uma pequena exceção para discutir a Proposta de Emenda à Constituição n.º 37, a popularmente conhecida "PEC da Impunidade", nomeada dessa forma na internet, redes sociais, e até mesmo em outdoors, e que clamam seus opositores ter o escopo de "tirar poderes do Ministério Público".

Para podermos falar qualquer coisa a respeito do tema, vamos começar do começo: o que exatamente fala a PEC n.º 37?

COMISSÃO ESPECIAL DESTINADA A PROFERIR PARECER À PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO N. 37, DE 2011 SUBSTITUTIVO À PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO N. 37-A, DE 2011 (Do Relator)

Acrescenta o § 10 ao art. 144 da Constituição Federal e o art. 98 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para definir a competência para a investigação criminal.

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Art. 1º O art. 144 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido do seguinte § 10:

“Art. 144. ............................................................................................................

§ 10. A apuração das infrações penais de que tratam os §§ 1º e 4º deste artigo incumbe privativamente às polícias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal, respectivamente, ressalvadas as competências próprias:

I – das polícias do Senado Federal, da Câmara dos Deputados, das assembleias legislativas dos Estados e da Câmara Legislativa do Distrito Federal, nos termos dos arts. 51, IV, 52, XIII, 27, § 3º e 32, § 3º, respectivamente;

 II – das Comissões Parlamentares de Inquérito; e

 III – dos Tribunais e do Ministério Público, em relação aos seus membros, conforme previsto nas respectivas leis orgânicas.”

 Art. 2º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias é acrescido do art. 98, com a seguinte redação:

“Art. 98. Ficam ressalvados os procedimentos investigativos criminais realizados pelo Ministério Público até a data de publicação da Emenda Constitucional que acrescentou o § 10 ao art. 144 da Constituição Federal.”

 Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação. 

O primeiro ponto que precisamos analisar é se o objeto da PEC realmente representa uma afronta ao Ministério Público, se realmente altera suas atribuições, e se realmente fomenta a "impunidade", como a propaganda que tem circulado afirma tão veementemente. 

O que nos chama a atenção é que somente um artigo da Constituição Federal está sendo modificado, o art. 144, que é tratado no título "DA SEGURANÇA PÚBLICA". Logo em seu caput, lê-se o seguinte:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.

Nenhuma referência ao Ministério Público é feita no art. 144, objeto da PEC, nenhuma de suas atribuições estão nele listadas, e nenhum poder do órgão fiscalizador da lei está sendo suprimido. Pelo contrário, tudo o que a PEC faz é apenas acrescentar um dispositivo, o parágrafo 10, que já reforça o entendimento constitucional sobre o papel de cada instituição na persecução criminal, dirimindo de forma clara quaisquer dúvidas quanto ao papel de cada órgão. As atribuições do MP podem ser encontradas em outro artigo, o 129, bem longe do objeto de debate da proposta:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;

V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

Os incisos VII e VIII do artigo 129 são o ponto chave da discussão: a competência do MP está clara no momento em que a Constituição indica que ele trabalha junto com as polícias na investigação, exercendo função de fiscal da lei e dos procedimentos, ou ainda, nas palavras do douto professor Guilherme de Souza Nucci, demonstra que "o Ministério Público é o controlador da Polícia Judiciária. Está na Constituição Federal. A Polícia Judiciária, também de acordo com a Constituição Federal, é quem tem a atribuição da investigação criminal."

Além do mais, o Ministério Público detém o poder de requisitar da polícia judiciária quaisquer investigações que julgue relevantes. Estamos falando de requisição, de uma ordem emanada de uma autoridade, e não de mero requerimento. Se houver alguma questão que demande investigação, o MP pode e deve sempre contar com o aparato da polícia para levantar os fatos.

Está mais que claro que não existe previsão constitucional que autorize o MP a assumir a função de polícia judiciária, exceto em situações muito particulares. Tal questão já fora levantada no passado, e acerca de tal tema, o ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, Cezar Peluso, então Relator do RE 593927, em sessão realizada em 21/06/2012, manifestou-se no sentido de que “o MP apenas pode realizar investigações criminais quando a investigação tiver por objeto fatos teoricamente criminosos praticados por membros ou servidores do próprio MP, por autoridades ou agentes policiais e, ainda, por terceiros, quando a autoridade policial, notificada sobre o caso, não tiver instaurado o devido inquérito policial”.

De fato, se formos analisar friamente o que dispõe a Constituição e os artigos aqui em debate expostos, a realização de procedimento investigatório pelo membro do Ministério Público extrapola as atribuições funcionais listadas no já discutido art. 129 da Constituição Federal. A simples leitura do artigo 144, parágrafo 4º, já nos deixa mais clara a questão: “às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares”.

A PEC n.º 37 então é boa ou é ruim?

Não pretendo convencer ninguém a mudar sua opinião sobre a questão, e deixo claro que a abordagem desse artigo vem apenas para fundamentar o meu ponto de vista sobre o problema, e quem sabe, fomentar um debate saudável sobre o que está havendo, trazendo um pouco de luz sobre detalhes que geralmente passam desapercebidos pelas pessoas.

Sendo bem sincero, não consigo enxergar qualquer razão para taxar a proposta como "PEC da Impunidade", ou ainda dizer que ela "irá proibir o MP de investigar corruptos": ela apenas reafirma o que a Constituição Federal já define, reforçando ainda mais a separação dos órgãos envolvidos na persecução criminal. Não haverá impunidade, corruptos não vão fugir da Justiça, e o Ministério Público definitivamente não está sendo enfraquecido, já que nenhuma de suas atribuições constitucionais do art. 129 será suprimida. A campanha que está sendo feita nos parece por demais exagerada, afinal, o Ministério Público pode e deve continuar participando dos procedimentos de investigação. Simplesmente não vejo razão para que ele presida todo o inquérito sozinho; o MP precisa trabalhar junto com a polícia, e a polícia precisa ser fiscalizada pelo Ministério Público. São duas forças que devem trabalhar juntas na busca pela Justiça, e não separadas. Só assim a impunidade que impera em alguns casos vai dar lugar ao justo, ao certo, e ao que busca o Direito. Separados, quem perde é o Judiciário. 

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O que está acontecendo com o ENEM?

Antes de começar a lecionar em universidades, iniciei minha experiência como docente em cursinhos e em um colégio, dando aulas de português e redação, lá nos idos de 2004, mais ou menos. Não era uma tarefa fácil, claro, já que eu tinha de corrigir dezenas de redações toda semana. Lia uma por uma, e fazia questão de fazer todas as anotações que eram necessárias para melhor orientar cada um dos meus alunos. 

Não existe receita secreta para uma boa redação: você precisa ler muito, estar sempre atualizado com relação ao cotidiano, e conhecer a estrutura básica da dissertação. Na introdução, o foco é a apresentação do tema e da tese que você pretende defender; no desenvolvimento, você discute sua tese, e traz os argumentos e fundamentos que a apoiam;  na conclusão, você reafirma sua tese, ou ainda faz uma proposta de intervenção sobre o tema. Além do mais, escrever é um exercício de prática, ou seja, só escreve bem quem tem o hábito de escrever. Ler muito, praticar bastante, e ter uma boa visão crítica sobre tudo o que fizer: basta isso para que você possa escrever bem.

A redação sempre foi um ponto chave nas avaliações de vestibular. É pela redação que você avalia não só se o candidato tem conhecimento sobre temas do cotidiano, mas, principalmente, se ele é capaz de articular bem as ideias, expô-las de forma coerente, e acima de tudo, capacidade de interpretação textual.

Qual a minha surpresa ao ver as últimas notícias sobre o ENEM... Receitas de miojo e hino do Palmeiras em textos com notas intermediárias, e erros crassos de ortografia nas redações avaliadas com nota máxima pela banca designada para a correção. 

Reprodução Facebook

Para quem não conhece, esses são os critérios de correção da redação do ENEM:

1ª competência: Demonstrar domínio da norma padrão da língua escrita.

2ª competência: Compreender a proposta de redação e aplicar conceitos das várias áreas de conhecimento para desenvolver o tema dentro dos limites estruturais do texto dissertativo-argumentativo.

3ª competência: Selecionar, relacionar, organizar e interpretar informações, fatos, opiniões e argumentos em defesa de um ponto de vista.

4ª competência: Demonstrar conhecimento dos mecanismos linguísticos necessários à construção da argumentação.

5ª competência: Elaborar proposta de intervenção para o problema abordado, respeitando os direitos humanos.

Como professor de redação, sendo bem sincero, nunca que eu avaliaria com notas intermediárias redações que trouxessem receitas ou hinos de futebol. Essas brincadeiras, por si só, já atentam contra as competências 2, 3 e 4 da relação acima, já que comprometem toda a coerência do texto, destroem sua unidade e quebram todo o sequencial. Eu particularmente zeraria essas provas, mas levando em conta a primeira competência, talvez, num dia de muito bom humor, avaliaria com uma nota não superior a 200.

No caso do estudante Fernando Maioto Júnior, responsável pelo hino alviverde, a falha foi dolosa, já que o estudante queria provar que os examinadores não liam a redação antes de avalia-la. Ponto provado: nunca que um examinador, em pleno uso de seu bom senso e em observância das regras acima expostas, avaliariam com a nota 500 uma redação que não apresentava qualquer coerência ou conteúdo em mais da metade de seu corpo.

Reprodução Facebook

A péssima (e óbvia) impressão que fica é que os examinadores simplesmente não leem o que estão corrigindo. Me coloco no lugar deles, e realmente sei como é massacrante ler 100, 200 redações de 30 linhas, todas sobre o mesmo assunto, muitas com os mesmos argumentos. Chega uma hora que a cabeça literalmente cansa, e que você passa a ler e não consegue mais assimilar nada. Nessas horas, eu parava tudo, ia fazer outra coisa, e retomava as correções quando estivesse melhor. Se o problema é esse, basta que mais examinadores sejam contratados para que não sejam sobrecarregados na hora de avaliar as redações.

Outro ponto preocupante é a qualidade de quem faz a prova, e de quem entra na universidade. Não bastasse a falta de seriedade (como no caso da receita de miojo, que garantiu a nota 560 ao seu autor), verificamos que muitos candidatos simplesmente não sabem fazer o uso devido do vernáculo nas suas redações. Algumas das pérolas nas avaliações indicam que a capital da Argentina é "Buenos Dias", que a Previdência garante a "enfermidade coletiva", que nem todo "desmatamento" animal é ruim, e que "bigamia" era um carro "puchado" por dois cavalos. Isso fora absurdos como "enchergar", "rasoavel" e "trousse". Vejam bem: estamos mostrando falhas de redações avaliadas com a nota máxima pelo INEP.

O jornal "O Globo" recebeu cerca de 30 textos enviados por candidatos que receberam nota 1.000, comprovadas pelo MEC. Para obter pontuação máxima, os candidatos deveriam, de acordo com o "Guia do participante: a redação no Enem 2012", atender plenamente a cinco competências, inclusive "domínio da norma padrão da língua escrita". Pelo manual do MEC, desvios gramaticais mais graves, como ausência de concordância verbal, deveriam, em tese, excluir a redação da pontuação máxima.

Em reportagem ao Estadão, o MEC justifica:

Sobre os critérios de correção, o MEC esclarece que é preciso considerar que "a análise de texto é feita como um todo e que eventuais erros de grafia não significam que o aluno não domine os padrões da língua". De acordo com o ministério, uma redação pode ter a pontuação máxima mesmo apresentando erros em cada competência avaliada. "A tolerância deve-se à consideração, e isto é relevante do ponto de vista pedagógico, de ser o participante do Enem, por definição, um egresso do ensino médio, ainda em processo de letramento na transição para o nível superior."

O critério é OBJETIVO, ora, não subjetivo. Não existe justificativa para avaliar com nota máxima um texto que traga frases como "unir todos juntos de mão dadas", por favor, e não entendemos como válida a justificativa de compensar critérios diferentes para a avaliação. Cada critério corresponde a uma parcela da nota. Se ele argumentou de forma excelente, dê-se nota máxima nesse critério; se a ortografia é ruim, desconta-se no outro, e pronto.

A minha maior preocupação, pessoalmente falando, é o tipo de acadêmico que estrará na faculdade. O jornal Gazeta do Povo publicou essa semana um excelente artigo, intitulado "Com Diploma e Sem Português" que discorre com muita propriedade sobre esse problema.

Não é apenas no Exame Na­­cio­­nal do Ensino Médio (Enem) que os estudantes cometem erros absurdos de ortografia. No Exame Nacional de Desempenho de Estudantes (Enade), alunos que estão se formando no ensino superior cometem desvios tão ou mais graves como “egnorancia”, “precarea” e “bule” (bullying).

Esses e outros exemplos foram repassados por uma corretora do Enade 2012, que avaliou concluintes de cursos como Direito, Comunicação Social, Administração, Ciên­­cias Econômicas, Relações In­­ternacionais e Psicologia. [...]

Em dez respostas a uma questão discursiva sobre violência, há erros, sobretudo, de estrutura frasal, imprecisão vocabular e fragmentação de sentido. [...]

Um formando escreveu: “A violencia e causada muitas vezes pela falta de cultura e pela egnorancia dos seres humanos, cuja a tecnologia sao duas grandes preocupação para a sociedade, causando violencia nas escolas”. Outro estudante respondeu: “As escolas tem que orienta e ajuda estas crianças que são violêntas e pratica o bule por enquanto são crianças por que só assim elas terão chacer de melhora e ser uma pessoa melhor e mas calma”.

Vejam bem, aqui estamos falando não mais de estudantes de ensino médio, mas de universitários, pessoas que em tese foram avaliadas em todas as competências relacionadas ao português e redação para sua aprovação no ensino médio. Frases sem qualquer nexo e coesão, erros crassos de português, e pior, vindo de pessoas que usarão a palavra como seu principal instrumento de trabalho, como no caso dos acadêmicos de Direito e Comunicação Social. Depois o sujeito se forma, e passa umas vergonhas como essa diante de um juiz...

Reprodução Facebook

Já defendemos aqui no blog que o uso correto da língua portuguesa está diretamente ligado ao exercício da própria cidadania. Não é exagero: a linguagem é um elemento formador de identidade da sociedade, e é pela palavra que manifestamos nossas ideias, nossas criticas, nossos desejos e anseios. O "falar bem" e o "escrever bem" garantem que nossas vozes sejam ouvidas, que nossas ideias sejam perpetuadas, e que a comunicação seja estabelecida a contento entre os povos. É preciso rever com urgência os critérios de correção das provas de vestibular, e necessário se faz avaliar constantemente, todos os dias, o uso correto da linguagem. Precisamos estimular a leitura, mas a boa leitura. A internet permitiu que as pessoas lessem e escrevessem muito, mais que em qualquer outra época do último século; está passando da hora, porém, de brigarmos pela qualidade do que se lê e do que se escreve. As futuras gerações agradecem.

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Advogado é proibido de acessar redes sociais pela Justiça

Essa semana, o assunto que mais causou furor na imprensa foi a decisão do juiz Henrique Alves Correa, da 2ª Vara Criminal de Limeira, que proibiu o advogado Cássius Haddad, que atua no município, de acessar redes sociais, como o Facebook e o Twitter. Claro que não demorou a surgirem artigos criticando a decisão, como o publicado no site Gizmodo Brasil, que já no título classificou como "absurda" a decisão do magistrado. As opiniões também foram deveras inflamadas, e tomaram de assalto as redes sociais. Uma fan page para apoiar o advogado foi inclusive criada no Facebook, reforçando as críticas até então feitas.

Nota do autor (15/04, 18:00 horas): coincidência ou não, o artigo publicado no Gizmodo mudou seu título de "absurdo" para "surreal" depois da nossa postagem. Ainda acho que é uma expressão muito forte para tratar do caso, ainda mais considerando que a decisão nem disponível está para consulta...

Sinceramente, não pretendo entrar no mérito do fato de o juiz ter agido corretamente ou não. Não tive acesso aos autos, e por isso, não considero de bom tom comentar o que não conheço. Além do mais, eu mesmo acho que a decisão é um pouco extrema, sendo, porém, inegável o fato de que há base jurídica no Direito Penal Brasileiro para esse tipo de sanção alternativa. 

Antes de mais nada, decisões desse tipo são mais comuns do que se pensa fora do Brasil. Em março desse ano, por exemplo, uma jovem de 12 anos foi proibida pela Justiça do Canadá de acessar o Facebook tendo em vista que vinha usando a rede para ameaçar pessoas. Era somente uma questão de tempo para que esse tipo de medida/pena alternativa chegasse em território nacional, principalmente se levarmos em conta a explosão que a internet e as redes sociais causaram nas relações humanas nos últimos 5, 6 anos. O mais interessante é ler os comentários da notícia que proíbe a jovem de acessar a internet, e notar um APOIO maciço dos leitores à decisão. Uma contradição enorme com o que vemos hoje em torno do caso do advogado.

Vamos por partes, e analisar o que a lei penal brasileira traz para entender se existe base para proibir alguém de usar a internet.

O Código Penal estabelece três tipos básicos de pena: as penas privativas de liberdade, as penas restritivas de direitos, e a pena de multa. Toda e qualquer sanção alternativa à prisão, classifica-se como pena restritiva de direitos, e suas modalidades estão previstas no art. 43 do Código Penal.

Art. 43. As penas restritivas de direitos são:
I - prestação pecuniária;
II - perda de bens e valores;
III - (VETADO)
IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
V - interdição temporária de direitos; 
VI - limitação de fim de semana.

Destaquei de pronto o inciso V pois ele é a base da minha tese quanto a vedação de acesso à internet como pena restritiva de direitos. Vejam bem, a interdição temporária de direitos é por demais ampla, e fundamenta uma série de ações pontuais que podem ser determinadas pelo juiz com a finalidade clara de evitar que a conduta delitiva praticada seja reiterada. É o que acontece quando um juiz suspende a CNH de um motorista que foi pego embriagado, ou quando afasta de um cargo ou função pública um funcionário que comete crime no exercício de sua atividade. Há ainda as situações em que você proíbe o sujeito de frequentar determinados lugares, como bares, boates, festas e quaisquer outros locais com aglomeração de pessoas ou consumo de bebidas alcoólicas. Nenhuma dessas situações é considerada abusiva pela lei ou pela jurisprudência.

Temos então o mal uso das redes sociais. Imaginemos uma situação hipotética de alguém que use a internet para ofender, ameaçar, caluniar, ou ainda para aplicar golpes e agir de forma fraudulenta. Mais que claro fica que o meio empregado (internet) deve ser retirado do acesso do infrator, para que a conduta não continue a ser praticada. Esse é o objetivo da lei penal, afinal: ressocializar, e ao mesmo tempo, prevenir para que a conduta delitiva não volte a acontecer. Que maneira melhor de evitar a reincidência retirando o meio de persecução do alcance do infrator?

A ressalva que precisamos fazer, porém, é que proibir o acesso à internet hoje é algo deveras extremo, vez que a grande rede não é apenas um meio de comunicação ou entretenimento. Ela já faz parte da sociedade de forma indissociável, sendo hoje praticamente impossível determinar o tempo ou pontos de acesso da população, tamanha é a facilidade de conectar-se a serviços cada vez mais essenciais online. Há a possibilidade jurídica de fato, mas entendemos ser socialmente recomendado que tal medida só seja adotada em último caso, ou seja, quando todas as outras formas de composição de danos falharem. Se as penas pecuniárias ou admoestações não forem suficientes, e se a conduta se mantiver ainda assim, mais do que justa a determinação de afastamento do infrator da internet, tendo em vista que nenhuma outra medida se mostrara eficiente.

 

E quanto à eficácia da medida?

 

Bem, a providência mais básica a ser tomada é orientar os provedores de acesso a monitorar as atividades do sujeito que tenha seu acesso a internet restringido com base no IP das contas em seu nome. Porém algumas perguntas ficam sem resposta aqui: como ficaria a fiscalização do acesso via proxy ou contas de terceiros? Como ficaria a fiscalização por meio de acesso de hot spots de internet, pontos públicos de acesso gratuito? Ao nosso ver, a medida seria eficaz para evitar que o sujeito faça novas postagens usando suas contas pessoais de acesso às redes sociais - o objetivo primário da medida -, mas não será capaz de controlar a contento o acesso para simples leitura. 

Claro que uma medida como essa haveria de despertar a revolta e as críticas da população. Crescemos com o paradigma da internet livre desde o ano de 1996, com pouca ou nenhuma vigilância do que era feito. O poder público só começou a voltar sua atenção à internet nos últimos 10 anos, quando começou a debater vários e vários projetos de lei para regulamentar o uso da internet, com pouquíssimos vendo a luz do dia em forma de lei. Crescemos com a ideia de impunidade para atos praticados nas redes sociais, e deformamos nossa compreensão em torno do princípio da liberdade de expressão, esquecendo-nos que o art. 5.º, inciso IV da Constituição não nos dá salvo conduto para falarmos o que bem entendermos publicamente e sairmos impunes. Não existe liberdade de expressão sem responsabilidade sobre o que se fala, e a ideia de que a internet é "terra de ninguém" é algo que o Judiciário vem tentando mudar com afinco nos últimos anos.

Bem ou mal as redes sociais são um importante meio de comunicação não apenas para lazer, mas para trabalho de várias pessoas. Restringir seu acesso pode representar prejuízos a pessoa apenada com tal medida, porém, muitas vezes, acaba sendo a unica saída do Judiciário se nenhuma outra medida for capaz de evitar que o infrator cesse com suas condutas delituosas. Uma medida extrema para situações extremas, porém, longe de ser o absurdo que muitas pessoas ainda teimam em classificar.

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Mudanças trazidas pela Lei n.º 12.737/12

Já havíamos comentado aqui no blog acerca do PL nº 35/2012, e citamos algumas vezes a publicação da lei n.º 12.737/12, responsável por trazer para nosso ordenamento jurídico o primeiro conjunto complexo de crimes eletrônicos próprios, com novas condutas antes atípicas em nosso ordenamento. 

Pois bem, a lei trazia uma vacatio de 120 dias, e entrou em vigor finalmente no dia 02 de abril do corrente ano. Cercada de algumas críticas, dedicamos agora um espaço no nosso blog para comentar melhor os novos dispositivos trazidos pela lei, e como eles eventualmente impactarão no nosso ordenamento jurídico.

Invasão de dispositivo informático  

Art. 154-A.  Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita: 

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.  

Todo o propósito da lei nasceu dessa conduta, a mesma praticada contra a atriz Caroline Dieckmann, a qual empresta seu nome para a lei informalmente. Por esse artigo, todo aquele que acessar de forma não autorizada um sistema informático, com qualquer finalidade entre as descritas no caput, responderá com uma pena de 03 meses a 01 ano. Trata-se de crime próprio, formal, com finalidade específica; é importante ressaltar que não há a necessidade do exaurimento da conduta para a consumação do fato. Se houver resultado danoso mais grave, responder-se-á pelo mesmo com causa especial de aumento, prevista no parágrafo 2.º do mesmo artigo.

Mais curioso notar que essa disposição resolve o velho conflito acerca da tipificação da invasão de contas de e-mail. Apesar de o anteprojeto do Novo Código Penal tipificar a conduta na violação de correspondência finalmente (art. 151), por ora, o artigo 154-A será o aplicável, dispensando-se a polêmica tipificação no art. 10 da Lei de Sigilo Telefônico.

§ 1o  Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput.

Esse é o primeiro ponto polêmico da nova lei: entendemos que tais programas de computador são nossos bons e velhos conhecidos vírus de computador, códigos que se prendem a outros programas e se replicam no sistema, causando desde danos até a subtração de informações. De fato, atacar a fonte da principal ferramenta que possibilita a invasão de sistemas é uma iniciativa plausível, porém, fica no ar o questionamento de como será feito o rastreamento do responsável pelo desenvolvimento do vírus. Consigo imaginar algumas situações concretas em que você consiga chegar no distribuidor, mas no desenvolvedor... Bem, esperamos para ver o que será feito, torcendo para que essa não seja uma letra morta.

§ 2o  Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo econômico.

Já comentamos brevemente o dito parágrafo, passemos ao próximo.

§ 3o  Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido:

Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave.

A forma qualificada do crime de invasão de sistema informático diz respeito à violação de informação sigilosa. Seria como o crime de violação de segredo, mas praticado por meio eletrônico. O objetivo é claro: proteção de profissionais e empresas contra a clássica conduta de espionagem industrial. A lei foi extremamente feliz ao contemplar o acesso remoto, a forma hoje mais comum de invasão a redes fechadas (intranet) e arquivos privativos de grandes empresas e escritórios. A conduta recebe um tratamento mais rigoroso pelo claro potencial danoso, muito superior ao previsto no caput, que cobre qualquer tipo de informação subtraída, e não só aquelas sob a égide do sigilo e proteção especial.

§ 4o  Na hipótese do § 3o, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos.

Desdobramento natural da forma qualificada, é uma causa de aumento especial pelo exaurimento da conduta. Se um sujeito obtiver uma informação sigilosa por meio informático, responde-se pelo crime de invasão de dispositivo na forma qualificada; se comercializar essa informação a terceiro, ou seja, revelá-la de forma não autorizada, tornando-a pública, aplicar-se-á a causa de aumento do parágrafo em epígrafe. Simples assim.

§ 5o  Aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra 

I - Presidente da República, governadores e prefeitos;

 

II - Presidente do Supremo Tribunal Federal;

 

III - Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal; ou

 

IV - dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal.

Já tecemos nossos comentários acerca deste artigo quando discutimos o PL n.º 35/2012. Ainda persevera a sensação de que o legislador aproveitou o ensejo da nova lei para se blindar de eventuais invasões em seus sistemas. De qualquer forma, a justificativa é clara: invadir o computador de um chefe de estado ou de um membro do alto escalão do governo representa uma ameaça ao próprio Estado Brasileiro. O tratamento, obviamente, deve ser mais severo.  

Ação penal

 

Art. 154-B.  Nos crimes definidos no art. 154-A, somente se procede mediante representação, salvo se o crime é cometido contra a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos.

Nenhum grande segredo, o art. 154-B define o tipo de ação penal que julgará esses casos (ação penal pública condicionada à representação), exceto nas hipóteses do parágrafo 5.º, em que a ação será pública incondicionada.

A lei n.º 12.737/12 trouxe ainda alterações aos arts. 266 e 298 do Código Penal, que passam a vigorar com a seguinte redação:

Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico, telefônico, informático, telemático ou de informação de utilidade pública

Art. 266. [...]

§ 1º  Incorre na mesma pena quem interrompe serviço telemático ou de informação de utilidade pública, ou impede ou dificulta-lhe o restabelecimento.

§ 2o  Aplicam-se as penas em dobro se o crime é cometido por ocasião de calamidade pública.” (NR)

O artigo 266 referia-se somente à "interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico". Bem, todo mundo sabe que telégrafo é algo que mal existe nos dias de hoje, e os serviços de telefonia estão perdendo aos poucos espaço para o advento da internet como meio mais utilizado para comunicação entre pessoas (SMS, WhatsApp, e qualquer outro meio de comunicação instantânea). Nada mais natural que a internet entrasse na relação de meios de comunicação listada no art. 266 do CP.

O artigo em epígrafe faz uso da expressão "telemático". Essa é a expressão adotada na lei brasileira para se referir à internet e meios de comunicação eletrônicos em geral. 

Falsificação de documento particular

Art. 298.  [...]

Falsificação de cartão

Parágrafo único.  Para fins do disposto no caput, equipara-se a documento particular o cartão de crédito ou débito.

O novo dispositivo, inserido dentro do crime de falsificação de documento particular, resolve uma das mais velhas discussões do Direito Penal no que tange às fraudes eletrônicas. Parte da doutrina enquadrava a falsificação de cartão de crédito como furto qualificado mediante fraude; outra parte, como estelionato. Com o que dispõe a nova lei, falsificar cartão de crédito agora é falsificação de documento particular, deixando claro que a pena do art. 298 pune a mera falsificação; o uso do cartão será melhor enquadrado no furto qualificado mediante fraude, seguindo entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça, que enquadrou nesse crime as fraudes de internet banking em geral.  

No geral, a lei n.º 12.737/12 não resolve todos os nossos problemas, mas é de fato uma excelente iniciativa para tipificar uma série de condutas que vem sendo praticadas há anos na internet, sem qualquer responsabilização. Muitas questões permanecem obscuras, como uma definição jurídica clara do que seriam os dados protegidos pela lei; porém, espera-se que o Marco Civil, a ser votado nos próximos meses, supra essas lacunas, e sirva de base para novas iniciativas que começarão a construir cada vez mais um cenário de crimes eletrônicos no Brasil.

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Considerações sobre a condenação do ex-goleiro Bruno

O ex-goleiro do Flamengo, Bruno Fernandes, foi condenado a 22 anos e três meses de prisão no último dia 08 de março, por ter planejado e anuido com o homicídio de Eliza Samudio. A sentença prolatada pela douta juíza da Vara do Tribunal do Júri de Contagem, Minas Gerais, fixou a reprimenda em 22 anos e 3 meses, sendo 17 anos e 6 meses em razão do crime de homicídio triplamente qualificado (art. 121, § 2.º, incisos I, III e IV do CP), 03 anos e 03 meses em razão do sequestro e cárcere privado (art. 148, § 1º, IV, do CP), e mais 01 ano e 06 meses extras pela ocultação de cadáver (art. 211 do CP). A primeira parte da pena, relativa ao crime de homicídio, será cumprida em regime fechado, excluídos os benefícios previstos na legislação processual penal. Por ter passado cerca de dois anos e nove meses preso, aguardando julgamento, esse período será descontado de sua pena (detração penal). A ex-mulher de Bruno, Dayanne de Souza, foi absolvida das acusações de sequestro do filho que Bruno teve com Eliza, Bruno Samúdio. Sua absolvição foi pedida pela Promotoria de Justiça depois de ela ter delatado o ex-policial José Lauriano, o Zezé. Ele agora é investigado por sua participação no crime.

De acordo com a sentença prolatada pela douta juíza Marixa Rodrigues, foram agravantes para a pena de Bruno sua forma de agir “sempre dissimulada da sua real intenção”. Afirmou ainda que “o desenrolar do crime de homicídio conta com detalhes sórdidos e demonstração de absoluta impiedade”, fatos que, com certeza pesaram negativamente para a condenação do ex-goleiro.

A sentença pode ser acessada na íntegra AQUI.

Minha opinião é de que a sentença foi bem aplicada: não se deixou levar pelo clamor social do caso, e respeitou os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Minha maior crítica era quanto à polêmica de se admitir, pela Teoria do Domínio do Fato, a condenação de alguém baseado em indícios, já que a prova material do crime de homicídio (o corpo) nunca fora de fato encontrada. Porém, o acordo com a promotoria pela redução de sua pena trouxe a materialidade que faltava ao caso, e, por admitir que a vítima realmente estava morta, Bruno conseguiu reduzir a pena relativa ao homicídio em generosos 03 anos de prisão.

Como já cumpriu 02 anos e 09 meses, desde 2010, restam ainda a Bruno 19 anos e 06 meses de prisão a serem cumpridos. A progressão será aplicada ao crime de homicídio, o único fixado no regime fechado, e por isso, deve ser calculada em cima dos 17 anos e 06 meses, sendo ainda pautada no que dispõe a lei de crimes hediondos (Lei n.º 8.072/90). Exatamente por isso, sua ida para o regime semi-aberto poderá (ênfase no "poderá") ocorrer somente depois de decorridos 2/5 da pena aplicada, ou seja, só daqui 04 anos e 3 meses (mais ou menos em julho de 2017, para ser mais exato). É preciso lembrar que, para que ocorra a mudança de regime (principalmente nos crimes violentos), é necessário o preenchimento de uma série de requisitos, bem como uma avaliação favorável do Conselho Penitenciário.

Ainda que tenha trabalhado nos últimos 03 anos em que esteve recolhido, Bruno só conseguirá a remição de 01 ano de sua reprimenda, vale a pena destacar também.

É importante que essas informações sejam divulgadas, pois o paradigma de que "o Direito Penal só protege bandido" ou de que "em dois anos ele já está solto" tem ganhado mais e mais força na internet afora. As coisas não são tão simples assim, e definitivamente não está havendo impunidade nesse caso. Os advogados já manifestaram que irão recorrer. Até que o caso seja julgado em definitivo, seguimos acompanhando.

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Deep Web e Crimes Eletrônicos

Que crimes eletrônicos existem há anos, e que os poderes públicos têm tido grande trabalho para resolver esse problema, todo mundo sabe. Que as primeiras iniciativas já começaram a surgir, também não é novidade. O problema é descobrir que estamos arranhando apenas a superfície de tudo o que ocorre na grande rede de computadores. 

Abaixo da "superfície", em águas profundas, acontecem os grandes feitos criminosos que assombram polícias, órgãos de inteligência e governos inteiros. Tudo que surge no WikiLeaks aparece primeiro lá. Dissidentes chineses e iranianos a usam para driblar a censura on-line em seus países. É possível encontrar ainda assassinos de aluguel e pedófilos.

A "deep web" é o pedaço da rede a que buscadores comuns não chegam - o bairro afastado, onde você não ousa entrar em nenhuma hora do dia. A internet profunda abriga diversos tipos de sites: os que exigem senha, os que não têm links direcionando a eles, os que variam de acordo com o usuário que está acessando etc. Também entram nessa categoria os sites hospedados no Tor (The Onion Router), rede que procura garantir o anonimato tanto de sites quanto de usuários. É aqui que, por exemplo, fica boa parte da pornografia infantil disponível na internet.

Criado em 2002 pelo Laboratório de Pesquisa Naval dos EUA, que procurava um método seguro de transmitir informações, o projeto é independente do governo há dez anos e, desde 2006, passou a ter uma organização própria que o financia. Ao embaralhar diversas vezes as informações, dificultando muito o rastreamento, o sistema tornou-se sinônimo de acesso à web profunda. Ele pega um dado a ser transmitido e, ao enviá-lo, o codifica e recodifica em várias camadas - daí o "onion" ("cebola", em inglês). Esses pedaços de informação passam por diversos computadores até o ponto final. Um site hospedado na rede, por sua vez, faz o mesmo. A "deep web" é a porta de entrada para os diferentes níveis da Internet (não se sabe quantos e quais são ao certo, e a rede está tomada de especulações a esse respeito), e todos muito além do alcance das polícias e órgãos governamentais, destarte seus esforços em monitorar a movimentação que ocorre em suas profundezas.

Fonte: 4Chan (sim essa imagem é uma piada / teoria conspiratória)

Diferentemente do que acontece na internet comum, em que as informações são trocadas diretamente entre IPs (os "endereços virtuais" dos usuários), o sistema da web profunda combina um ponto de encontro na rede para que todas as informações sejam trocadas. Os endereços hospedados na rede Tor terminam sempre com.onion, como o site Silk Road, e são acessados apenas pelo browser Tor.

No Silk Road, todo tipo comércio é possível - sem exceção. Esse grande mercado na internet vende vários tipos de droga (de haxixe do Marrocos a cocaína da Holanda e cogumelos dos EUA), remédios controlados, equipamentos para hacking e espionagem, joias falsas, pacotes de conteúdo pornográfico,  armas, e muito mais. Seu nome faz referência ao clássico "caminho da seda" chinês, um entreposto de vários tipos de comércio. Ao todo, o Silk Road movimenta cerca de R$ 2,4 milhões por mês, segundo Nicolas Christin, da Universidade Carnegie Mellon (EUA), autor do primeiro estudo sobre o site. Criado há dois anos, o serviço é investigado pela polícia dos EUA, mas continua no ar porque está escondido na "deep web", a internet profunda, espaço da rede só acessível usando o Tor.

Ao contrário da crença geral, boa parte da "deep web" é composta de material legal, como livros de distribuição gratuita - porém, censurados por governos totalitários -, ou ativismo social. Porém, seu poder de anonimato acaba o tornando um ambiente extremamente propício para condutas delituosas, como a pedofilia, tráfico de pessoas, vendas de armas e drogas, e afins. 

A internet profunda está muito além do alcance das autoridades - não que a polícia não consiga acessá-la, ela consegue; a dificuldade na navegação acaba sendo de cara a grande dificuldades em encontrar os pontos de violação, vez que a deep web possui URLs enigmáticas, com diversas letras e números sem sentido aparente (o endereço do Tormail, principal serviço de e-mail baseado na rede Tor, serve como bom exemplo: jhiwjjlqpyawmpjx.onion). Toda navegação é monitorada, o que reforça a necessidade de conexões anônimas. 

Não se recomenda que um usuário comum tente acessá-la: as chances de ter seu computador infectado por toda sorte de vírus é exponencialmente maior que na superfície. Indiscutivelmente é uma realidade assustadora, quando refletimos que, principalmente aqui, no Brasil, ainda estamos extremamente atrasados no combate de condutas simples da internet "de superfície". Sabe-se lá Deus o que acontece nas profundezas da rede, debaixo de nossas barbas, sem que a gente saiba...

Com informações da Folha de São Paulo.

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Uma Análise Jurídica sobre Jailbreak*

Há algum tempo participo de discussões em fóruns especializados sobre produtos da Apple, e um dos assuntos que volta e meia aparecem na pauta diz respeito ao “jailbreak”. Claro que o tema voltou a ganhar destaque na imprensa mais uma vez, depois do sucesso que a ferramenta disponibilizada pelo grupo intitulado evasi0n alcançou: foram mais de 7 milhões de aparelhos desbloqueados em pouco mais de dois dias — uma marca de fato impressionante.

Para quem não está familiarizado com o termo, “jailbreak” nada mais é do que o processo que permite desbloquear seu iDevice (iPod touch, iPhone ou iPad) para que ele possa receber personalizações, instalar aplicativos não-autorizados pela Apple ou ainda habilitar funções que, de fábrica, vêm bloqueadas (como acontecia com a limitação de utilização do FaceTime apenas via Wi-Fi), ou recursos extras — como por exemplo bloqueio de chamadas, barras de atalhos para configurações na Central de Notificações, etc.

Muita gente torce o nariz quanto à prática do jailbreak: uns dizem que isso permite a pirataria de aplicativos, outros afirmam que isso é desrespeitar o contrato estabelecido com a Apple quando da compra do aparelho. No outro lado desse embate estão os que defendem que podem dispor livremente do aparelho que possuem e que o jailbreak não representa pirataria. A discussão é longa, recheada de verdades e equívocos.

Afinal, é *legal* fazer jailbreak no seu iDevice?

Imagem: MacMagazine

A primeira situação que todo mundo levanta quando o assunto é jailbreak, como falamos, é a questão da pirataria. Afinal, com o repositório “certo”, é possível instalar todos os aplicativos da App Store oficial de graça, sejam eles pagos ou não.

É preciso começar diferenciando de forma bem clara jailbreak de pirataria, para que não haja confusão entre os termos: apesar de o primeiro possibilitar o segundo, o desbloqueio não representa pirataria em si — até porque, para ter acesso aos aplicativos piratas, o *usuário* é quem precisa acrescentar novos repositórios manualmente, ou seja, novas fontes de pesquisa e download de aplicativos no Cydia. O jailbreak se limita a fornecer os “tweaks” (aplicativos que alteram configurações) desenvolvido por programadores que não são autorizados pela Apple, e nada mais. Não há nenhuma ilegalidade nisso que represente uma violação de direito autoral.
Por outro lado, há algo que precisa ser considerado aqui: o jailbreak altera o software da Apple sem autorização da empresa, e isso representa uma violação aos termos de uso que são impostos ao usuário final. Os termos podem ser consultados aqui [PDF], mas buscamos por conta o trecho que nos interessa, na seção 2 do contrato:

(c) Você não deve e concorda que não ou possibilitará que outros (exceto se expressamente permitido por esta Licença), descompilem, revertam a engenharia, desmontem, tentem derivar o código fonte, decriptem, modifiquem ou criem obras derivadas do Software do iOS ou de quaisquer serviços fornecidos pelo Software do iOS, ou de qualquer parte aqui (exceto se e somente na extensão, qualquer restrição precedente está proibida pela lei aplicável ou na extensão que pode ser permitida pelos termos de licença que regem o uso de componentes de código aberto incluídos com o Software do iOS). Qualquer tentativa de fazer o que foi citado anteriormente constitui uma violação dos direitos da Apple e seus licenciadores do Software do iOS.

Um contrato de licença de uso de software não é uma figura relativamente nova no Direito Brasileiro. Basicamente você não adquire o produto, mas a autorização para utilizá-lo, dentro das condições impostas pelo fabricante/desenvolvedor. Você de fato compra o telefone, mas dentro dele está um software, um sistema operacional, que é regido por um contrato à parte, com o qual você concorda — ou não — na primeira vez em que inicia seu telefone.

Essa foi a base da defesa da Apple, numa ação movida em 2010 contra ela pela Electronic Frontier Foundation (EFF) e outros 18 interessados, em que defendiam o jailbreak nos aparelhos da empresa como sendo legal. A decisão, datada de 26 de julho de 2010, deu ganho de causa aos favoráveis pelo desbloqueio, com base no benefício da dúvida.

“Apple further contended that modifying Apple’s operating system constituted the creation of an infringing derivative work,” the Copyright Office said. “Specifically, Apple argued that because purchases of an iPhone are licensees, not owners, of the computer programs contained on the iPhone … the Copyright Act is inapplicable as an exemption to the adaptation right.” Billington was not convinced. He acknowledged that the contract between Apple and its customers does not specifically authorize modification of the iPhone, but said that the contractual language is “unclear” as to whether users are buying or licensing a copy of the computer program contained on the iPhone. “Apple unquestionably has retained ownership of the intangible works, but the ownership of the particular copies of those works is unclear,” he concluded.

Segundo a decisão, não ficava claro no contrato se o usuário adquiria um produto ou uma licença, e, por isso, a Digital Millenium Copyright Act (DMCA), a lei antipirataria americana, não seria aplicável ao caso. A decisão, porém, deveria ser revista em dois anos — e essa questão, antes dúbia, agora está clara nos contratos da empresa. Não deu outra: o jailbreakpassou a ser ilegal nos Estados Unidos, enquadrando-se no DMCA. Porém, a decisão trouxe um aspecto curioso: cobre tão somente tablets e consoles de videogame, e não aparelhos celulares. Ou seja, o jailbreak no iPhone, mesmo com o iOS 6.0, é liberado nos EUA, mas no iPad, não!

Outro ponto engraçado: é possível fazer o jailbreak no iPhone, mas não desbloqueá-lo para usar com qualquer operadora, algo no mínimo inexequível para nós, brasileiros, já que, por lei, as operadoras são obrigadas a fazê-lo.

Ok, e no Brasil, como fica? Quais os efeitos para quem faz o desbloqueio hoje em dia?

*Criminalmente* não há fato típico, principalmente no Brasil. Não temos nenhum crime que preveja a conduta de desbloqueio de dispositivo informático ou de telefonia. Porém, *civilmente*, estamos diante de uma quebra de contrato. Não que a Apple vá processar civilmente quem desbloquear seu aparelho; porém, se qualquer dano ocorrer a ele e ficar demonstrado que o dano decorreu da prática de jailbreak, a Apple se reserva ao direito de revogar sua garantia sobre o produto. Funciona como aqueles velhos lacres adesivos que você encontra atrás do PC ou debaixo do seu notebook: se você os removesse, adeus garantia. Nada mais que justo: direitos implicam em deveres e, se você quer ter direito a essa garantia, não deve violar os termos de uso da empresa.

Claro que sempre é possível restaurar o sistema usando o iTunes e, assim, conseguir o suporte que se precisa quando houver algum problema. No final, a prática do jailbreak acaba sendo uma opção pessoal do próprio proprietário do iDevice: destarte ele representar uma quebra de contrato, ele não pode ser classificado como ilegal — ou seja, um ato ilícito contratual não pode ser classificado como uma violação da lei, e suas implicações são tão somente aquelas previstas no próprio contrato, e nada mais.

Toda a polêmica gira em torno do conceito de licença de uso. A figura do contrato, como disse, pode não ser relativamente nova para o Direito Brasileiro; essa licença existe há anos, nascida quase que juntamente à informática moderna. Todo programa de computador se baseia nesse tipo de contrato: sistemas operacionais, editores de imagens, produtores de texto, todos, sem exceção, são adquiridos por licença de uso, não por compra tradicional. Entender a mecânica desses contratos é essencial para entender a polêmica em torno do desbloqueio de iGadgets nos dias de hoje e, assim, quem sabe, dirimir, de uma vez por todas, as dúvidas que nascem da polêmica de sua prática por quem quiser assumir esse risco.

*Artigo publicado originalmente em 10 de fevereiro de 2013 no MacMagazine

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Lendas Urbanas nas Redes Sociais (III)

Começo de ano, e uma corrente nova começou a circular com força total no Facebook desde meados do mês passado: uma espécie de "declaração de ciência" ao Facebook, contra suas políticas de privacidade. Segue cópia do texto para apreciação: 

No dia [...] de [...] do ano de dois mil e treze, encontrando-me no pleno gozo das minhas faculdades mentais, eu, titular desta conta no Facebook, declaro, para quem interessar e em especial para a empresa administradora do Facebook, que os meus direitos autorais estão ligados a todos os meus dados pessoais, comentários, textos, artigos, ilustrações, quadrinhos, pinturas, fotos e vídeos pessoais e profissionais, etc. (como resultado da Convenção Berner). Para uso comercial dos itens mencionados acima, o meu consentimento por escrito será sempre necessário. Pelo presente comunicado, venho notificar o Facebook que fica estritamente proibido revelar, copiar, distribuir, divulgar ou tomar qualquer outra ação contra mim com base neste perfil ou no seu conteúdo. As referidas ações proibidas também se aplicam aos funcionários, estudantes, agentes ou membros de qualquer equipe, sob a direção ou controle do Facebook. O conteúdo deste perfil é privado e suas informações confidenciais. A violação da minha privacidade será punida por lei (UCC 1 1-308-308 1-103 e Estatuto de Roma) e no Brasil pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).

O objetivo é claro: tentar registrar publicamente uma nota de não-aceite à política de uso de dados do Facebook. Todo mundo sabe que redes sociais registram todas as atividades dos seus usuários. Isso, apesar de parecer uma violação à privacidade, na verdade encontra-se prevista nos termos de uso do serviço.

Os termos de uso, para quem não sabe, são aquele texto longo que 99% das pessoas (no mínimo) ignoram quando fazem o seu cadastro para utilização do serviço, e representam uma espécie de contrato de adesão. Os termos são expostos, e você os aceita se quiser usar a rede social, simples assim. Quando você faz seu cadastro e aceita os termos de uso, você já está aceitando que o Facebook faça tudo que você tenta recusar nesse texto postado acima. 

Querer manifestar publicamente que se recusa a permitir que o Facebook use suas informações, é como se associar a um clube, sabendo que as regras da piscina exigem que você tome banho antes de entrar, e depois de assinado, querer se recusar a se banhar. Não tem essa, gente: aceitou os termos de uso, passou a usar o serviço, você assume deveres (e claro, é protegido por uma série de direitos) que precisam ser observados, sob pena de suspensão e até exclusão da sua conta. Sem choro nem vela.

Logo de cara, isso é o que você lê nos Termos de Uso: 

1. Privacidade
Sua privacidade é muito importante para nós. Elaboramos nossa Política de uso de dados para divulgar como você pode usar o Facebook para compartilhar com outros e como coletamos e podemos usar seu conteúdo e informações. Aconselhamos que você leia a Política de uso de dados e a use como auxílio para tomar decisões com base nas informações fornecidas.

O primeiro item já faz referência à política de uso de dados do Facebook, ou seja, a forma como a rede social vai usar todas as suas informações - e o contrato acaba sendo BEM claro nesse quesito. Segue o trecho que nos interessa:

Como usamos as informações que recebemosUsamos as informações que recebemos sobre você em relação aos serviços e recursos que fornecemos a você e a outros usuários, como seus amigos, nossos parceiros, os anunciantes que compram anúncios no site e os desenvolvedores que criam os jogos, aplicativos e sites que você usa. Por exemplo, além de ajudar as pessoas a ver a encontrar as coisas que você faz e compartilha, podemos usar as informações que recebemos sobre você:

• como parte de nossos esforços para manter os produtos, serviços e integrações do Facebook seguros e protegidos;

• para proteger os direitos ou propriedades do Facebook e de outros;

• para fornecer recursos e serviços de localização, como informar você e seus amigos quando algo está acontecendo nas redondezas;

• para avaliar ou entender a eficiência dos anúncios que você e outras pessoas visualizam, incluindo fornecer anúncios relevantes para você;

• para fazer sugestões para você e outros usuários do Facebook, como: sugerir que seu amigo use nosso importador de contatos porque você encontrou amigos usando-o, sugerir que outro usuário o adicione como amigo porque o usuário importou o mesmo endereço de e-mail que você ou sugerir que seu amigo marque você em uma foto que ele carregou e que você esteja presente; e

• para operações internas, que incluem correção de erros, análise de dados, testes, pesquisa, desenvolvimento e melhoria do serviço.

Conceder essa permissão para nós não só permite fornecer o Facebook tal como é hoje, mas também permite fornecer recursos e serviços inovadores que desenvolveremos no futuro que usarão as informações que recebemos sobre você de novas maneiras.
Embora você esteja nos permitindo usar as informações que recebemos sobre você, você sempre será o proprietário de todas as suas informações. Sua confiança é importante para nós, e é por isso que não compartilhamos informações sobre você com outros a menos que tenhamos:

• recebido sua permissão;
• notificado você, informando-o nesta política, por exemplo; ou
• removido seu nome ou outras informações de identificação pessoal do site.

Obviamente, para informações que outros compartilham sobre você, eles controlam como elas são compartilhadas.
Nós armazenamos dados pelo tempo necessário para fornecer produtos e serviços para você e outras pessoas, inclusive as descritas acima. Normalmente, as informações associadas à sua conta serão mantidas até sua conta ser excluída. Para certas categorias de dados, também podemos lhe contar sobre práticas de retenção de dados específicos.

Esses são os termos, e essas são as ações que o Facebook se reserva a praticar com as informações dos usuários do serviço. Quem não concorda com isso, sempre tem a opção de cancelar o serviço - sugestão dada pelo próprio Facebook na página da Política de Uso de Dados. Está lá pra quem quiser ver. Além do mais, seus materiais protegidos por direito autoral são seus, e sempre serão seus. Não precisam se preocupar quanto a isso, o Facebook não vai passar a perna em ninguém.

Tornando curta uma história longa, pessoal: privacidade na internet é algo relativo, e é bem complicado querer deliberadamente limitar o acesso das suas informações pessoais ao prestador de serviço ou mantenedor da rede social (qualquer uma delas, deixemos bem claro). O mais importante é LER os termos de uso, e verificar se você os aceita ou não, oras. Essa lenda urbana serve para nos alertar de um péssimo hábito que cultivamos todos os dias, e que precisamos começar a mudar com urgência. Aceitar termos de uso sem ler é como assinar um contrato no escuro. Depois que você aceita algo que permite que virem suas informações do avesso, não adianta reclamar por privacidade depois... 

Para vocês terem noção do quão grave é essa situação de aceitar termos sem ler, a empresa Gamestation, para comemorar o Dia da Mentira, adicionou uma cláusula nos seus serviços bem curiosa: o usuário que concordasse com a licença dos seus produtos / serviços, estaria vendendo sua alma para a fabricante do game. Para dar uma colher de chá, caso o usuário "não acreditasse que possuía uma alma", "já tivesse vendido a alma para outra pessoa" ou simplesmente não concordasse, ele poderia discordar da cláusula por meio de uma opção que ficaria disponível durante a instalação.

Pois é: mesmo assim, 7,5 mil pessoas venderam suas almas à empresa. Dá o que pensar não?

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Gradiente, iPhones e "Oportunismo" (II)

Em dezembro do ano passado discutimos aqui no blog o lançamento do "iphone" da Gradiente, e como o registro e seu lançamento no mercado brasileiro, no ano 2000, afetaria a Apple, dona do smartphone homônimo que é sucesso mundial, nos dias de hoje. Como esperado, o INPI essa semana negou todos os pedidos de registro da marca "IPHONE" para a Apple no setor de telefonia. A bola agora, como havíamos previsto, está na quadra da Gradiente. 

A empresa brasileira poderá pleitear o recolhimento dos aparelhos da Apple do mercado e chamar para si a exclusividade da marca em território nacional, ou fechar um acordo com a empresa de Cupertino para que todos saiam felizes nessa discussão. Sendo bem sincero, acredito muito mais na segunda opção.

O telefone apresentado pela Gradiente não possui tecnologia de ponta, suas configurações são simples, o que o coloca na categoria de mid-end, e ainda por cima adota como sistema operacional uma versão mais antiga do Android, a 2.3 - nenhum desses elementos faz frente ao iPhone 5, último lançamento da Apple. Além do mais, os valores cobrados são bem mais altos que de telefones similares em termos de configuração: estamos falando de algo em torno de 600 reais. As configurações e preços completos podem ser consultados no site da fabricante.

A opinião que temos é que será muito mais lucrativo para a Gradiente fechar um acordo com a Apple, nos mesmos moldes do firmado com a Proview Technology, da China, que detinha, naquele país, o nome iPad para sua linha de computadores, ou ainda com a CISCO, detentora do nome iPhone nos EUA em 1999. Não que a Apple seja uma grande ameaça para a Gradiente "correr pro acordo", mas não acredito que esse telefone apresentado pela empresa brasileira conseguirá gerar mais lucro que um acerto pelo valor da marca - o telefone não é ruim, não é isso, mas como comentamos, há alternativas no mercado tão boas quanto, senão melhores, como o Samsung Galaxy Ace, Nokia Lumia 710, Motorola Defy Mini, Sony Xperia U, entre outros. O mercado de smartphones se tornou muito acirrado, e temos muitas opções hoje para a Gradiente conseguir se colocar confortavelmente nessa disputa.

Além do mais, é óbvio que a Apple tem interesse no nome "IPHONE", afinal, é um dos carros chefe da empresa, e responsável por lucros astronômicos mundo afora - apesar da queda dos valores das ações da Apple registrada em 2013, mas isso é outra história...

No meio dessa discussão, surgiu uma teoria interessante: poderiam as duas marcas conviver pacificamente, sem que a Apple tivesse problemas com a Gradiente de qualquer forma?

A teoria foi levantada em razão de uma série de julgamentos do Superior Tribunal de Justiça, que afastaram o pedido de exclusividade sobre uma marca após supostos conflitos das mesmas junto aos registro do INPI. Foram citados para ilustrar esse tese os seguintes casos: SKETCH x SKECHERS USA INC II – RESP 1.114.745/RJ; MACEDO KOERICH x MACEDO EMERICH – RESP 900.568/PR; SHARK x PAUL SHARK – RESP 376.647/RJ; MÜLLER x MILLER – RESP 1.079.344/RJ.

O que todos têm em comum é a análise do Princípio da Especialidade, que, segundo aquela corte uniformizadora de jurisprudência, determina que "a proteção ao signo, objeto de registro no INPI, estende-se somente a produtos ou serviços idênticos, semelhantes ou afins, desde que haja possibilidade de causar confusão a terceiros” (RESP 333.105). Dessa forma, como o Gradiente iphone e o Apple iPhone não são produtos idênticos, não haveria qualquer risco de confusão para o consumidor, e as marcas poderiam conviver pacificamente no mercado, ainda que tivessem o mesmo nome.

Discordamos da tese apresentada, com a devida vênia.

Quando discutimos se algo é idêntico ou não, não podemos nos prender às especificações técnicas, mas ao gênero do produto/serviço discutido. Não importa o tamanho de tela dos telefones, sistema operacional utilizado, ou tecnologia empregada na sua manufatura: são smartphones, e o perigo da confusão ao consumidor reside exatamente nesse ponto. O Gradiente iphone é inclusive vendido em duas cores, branco e preto, da mesma forma como o produto homônimo da Apple pode ser encontrado!

Qualquer um dos leitores desse blog, ou qualquer aficionado por tecnologia, com certeza sabe diferenciar um Apple iPhone de um Gradiente iphone. Mas e a massa trabalhadora brasileira, que nunca teve contato com o produto da Apple, e que, com as facilidades de crédito, passarão a encontrar o "iphone" à venda em grandes magazines, por exemplo? Repito: o mercado de smartphones cresceu muito nas classes menos abastadas, com opções baratas low-end equipadas com Android ou Asha (S40). Já vi gente jurando de pé junto que tinha um iPhone e na verdade era um HiPhone. Imagine essa confusão com um produto de MESMO nome?

Pode-se argumentar que o iPhone da Apple é mundialmente famoso, e seu nome é notório no mercado de telefonia. Realmente, de fato é. Mas a notoriedade que se aplica ao seu nome se estende às suas especificações técnicas? Será que os consumidores se questionarão quem fabricou aquele "iphone", ou apenas se prenderão ao nome estampado na caixa/embalagem do produto?

A Lei n.º 9.279/96, em seu art. 124, veda o registro de marcas iguais que possam induzir o consumidor a erro. Podemos notar essa interpretação de forma bem marcante na jurisprudência a seguir:

RECURSO ESPECIAL. PROTEÇÃO À MARCA. ART. 124, XIX, DA LEI N. 9.279⁄96. CONFLITO ENTRE OS SIGNOS "DAVE" E "DOVE". INEGÁVEL SEMELHANÇA GRÁFICA E FONÉTICA. PRODUTOS DESTINADOS AO MESMO SEGMENTO MERCADOLÓGICO. IMPOSSIBILIDADE DE COEXISTÊNCIA. PREVALÊNCIA DO REGISTRO MAIS ANTIGO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Art. 124, XIX, da Lei n. 9.279⁄96. Interpretação.

2. Conflito entre os signos "DAVE" e "DOVE". Utilização em produtos idênticos, semelhantes ou afins. Marcas registradas na mesma classe perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - INPI.

3. Semelhança gráfica e fonética entre as expressões. Inadmissível a coexistência de ambas no mesmo ramo de atividade comercial, sob pena de gerar indesejável confusão mercadológica.

4. Registro da expressão mais moderna - "DAVE" - invalidado, em face da anterioridade do registro da marca "DOVE".

5. Recurso especial improvido.

Note que não havia nem necessidade das marcas terem o exato mesmo nome, como é o caso do iPhone: bastava que o registro estivesse no mesmo segmento de mercado para que houvesse o potencial risco de dano ao consumidor - registro que, reforçamos, foi negado à Apple essa semana, ficando a Gradiente com a exclusividade da marca no país.

Claro que alguém pode afirmar que o nome "iPhone" tem notoriedade mundial, e manifestar o art. 126 da mesmo lei discutida em epígrafe; tal dispositivo faz referência expressa ao art. 6º, bis, da Convenção de Paris, bem como trata sobre a proibição ou anulação de registros a pedido da dona da marca notória. Ocorre que a Apple nunca requereu a anulação do registro da Gradiente. Outro ponto: a Convenção fala sobre anular registros que lancem mão de uma notoriedade já existente, e estamos falando de um registro que nasceu sete anos ANTES da existência do iPhone, logo, nem base para tal pedido existe. Além do mais, a notoriedade deve ser reconhecida documentalmente, o que já abre outra margem enorme para debate, vez que a publicidade do iPhone da Apple, no Brasil, se resume à internet ou ao boca a boca. 

Caso a questão seja judicializada, o que vai determinar se as marcas podem conviver ou não vai ser o fato de o STJ decidir se o Apple iPhone e o Gradiente iPhone poderão ou não confundir a população, com base no seu próprio entendimento sobre o Princípio da Especialidade. Eu, particularmente, não creio que haverá uma batalha nos tribunais; ainda acredito piamente em um acordo da Apple com a Gradiente para o uso da marca no Brasil, até porque duvido que seja realmente interesse da Gradiente monopolizar essa marca. Um acordo deverá ser firmado nas próximas semanas, vez que não creio que isso será judicializado até os tribunais superiores. É uma questão que, se prolongada, pode afetar a participação de mercado da Apple no Brasil, e que, para a empresa, seria muito vantajoso resolver rapidamente. Vamos aguardar.

* Agradecimentos aos advogados Evelyn Guesser e Afonso Luciano Gomes Jr. pelas excelentes discussões que auxiliaram na elaboração desse texto.

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