Da (In)constitucionalidade do Exame de Ordem

Mais uma vez o assunto Exame de Ordem vem à baila por aqui no blog (já tratamos dele AQUI, AQUI e AQUI). Sempre fui favorável ao Exame, e sempre defendi que deveria haver um instrumento que filtrasse os maus profissionais antes que os mesmos caíssem no mercado, ainda mais em face do processo de mercantilização que a educação jurídica no Brasil entrou há alguns anos, com algumas universidades dando diplomas a bacharéis completamente despreparados. Porém, as coisas mudaram...

Antes de mais nada, quero deixar algo registrado: não acredito em má-fé da Ordem dos Advogados do Brasil no que tange às provas. A OAB sempre esteve presente nos mais diversos atos de defesa da cidadania e da sociedade. Não posso simplesmente acreditar que o órgão que representa a minha classe e tudo em que acredito agiria de forma diferente, principalmente com aqueles que seguem o caminho da Justiça. Porém, não posso aceitar o argumento de que "o ensino jurídico é ruim": como professor, estou acompanhando de perto, no meu dia a dia, o quanto a universidade em que trabalho tem investido de todas as formas para garantir ensino de excelência para seus alunos (nos elevando ao status de melhor particular do Estado, e segunda melhor da região Centro-Oeste). Não dá pra generalizar dessa forma. Também não vou me dedicar a discutir se o Exame é constitucional ou não: deixemos que o STF debata isso em breve.

É preciso expor as razões por que o assunto mais uma vez está sendo abordado: o sub-procurador da República, Rodrigo Janot, em parecer vinculado ao Recurso Extraordinário 605.583, manifestou-se pela inconstitucionalidade do Exame de Ordem. Em outros tempos, eu estaria criticando o posicionamento, mas diante da atual conjectura, encaro a decisão como a mais acertada. Por "atual conjectura", leia-se "o que a OAB tem feito com o Exame de Ordem, e como a prova vem se desviando mais e mais de sua finalidade".

Vamos começar pelo básico: o Exame de Ordem foi criado em 1995 (sendo aplicado pela primeira vez em 1996) como uma prova de habilitação, com o objetivo de medir o conhecimento mínimo necessário para que o bacharel de Direito pudesse exercer atividades profissionais na qualidade de advogado - até então, não havia qualquer prova, o recém-formado só precisava ir à Ordem requerer sua inscrição. Nos últimos tempos, porém, temos notado que o nível da prova tem aumentado cada vez mais. A situação culminou com os resultados da última prova, o Exame 2010.3: 88% dos candidatos foram reprovados.

Com o índice absurdo de reprovação, uma série de reclamações: provas com correções contraditórias, questões não corrigidas, denúncias de vazamento de avaliações, recursos não analisados... Nesse fogo cruzado, o movimento contra o Exame ganhou força, culminando com o parecer inédito do membro do MPF. Inédito, pois pela primeira vez na história do MPF, este manifestou-se abertamente pela inconstitucionalidade do Exame. O parecer pode ser baixado na íntegra AQUI, no Blog do Exame de Ordem. Segue a ementa para leitura:

CONSTITUCIONAL. I ― IRREGULAR DELEGAÇÃO À OAB DE PODER REGULAMENTAR PRIVATIVO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL INEXISTENTE. II ― EXAME DE ORDEM. LEI Nº 8.906/94, ART. 8º, IV. RESTRIÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL CONSAGRADO NO ART. 5º, XIII, DA CF DE 1988. LIBERDADE DE ESCOLHA E LIBERDADE DE EXERCÍCIO. LIMITAÇÃO DE ACESSO A OFÍCIO QUE SE PROJETA DIRETAMENTE SOBRE A LIBERDADE DE ESCOLHA DA PROFISSÃO. EXIGÊNCIA LEGAL QUE REFOGE À AUTORIZAÇÃO CONSTITUCIONAL E QUE NÃO SE REVELA COMPATÍVEL COM O POSTULADO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA, COM RECURSO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

1. A consagração da liberdade de trabalho ou profissão nas constituições liberais implicou na ruptura com o modelo medieval das corporações de ofícios, conduzindo à extinção dos denominados por Pontes de Miranda “privilégios de profissão” e das próprias corporações.

2. O direito à liberdade de trabalho, ofício ou profissão, consagrado na CF de 1988, deve ser compreendido como direito fundamental de personalidade, derivação que é da dignidade da pessoa humana, concebido com a finalidade de permitir a plena realização do sujeito, como indivíduo e como cidadão.

3. O inciso XIII, do art. 5º, da CF, contempla reserva legal qualificada, pois o próprio texto constitucional impõe limitação de conteúdo ao legislador no exercício da competência que lhe confere. A restrição ao exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, portanto, se limitará às “qualificações profissionais que a lei estabelecer.”

4. A locução “qualificações profissionais” há de ser compreendida como: (i) pressupostos subjetivos relacionados à capacitação técnica, científica, moral ou física; (ii) pertinentes com a função a ser desempenhada; (iii) amparadas no interesse público ou social e (iv) que atendam a critérios racionais e proporcionais. Tal sentido e abrangência foi afirmado pelo STF no julgamento da Rp. nº 930 (RTJ 88/760) em relação à locução “condições de capacidade” contida no § 23 do art. 153 da CF de 1967 e reafirmado pelo Plenário da Suprema Corte na atual redação do art. 5º, XIII, da CF (RE 591.511, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13.11.09), com a expressa ressalva de que “as restrições legais à liberdade de exercício profissional somente podem ser levadas a efeito no tocante às qualificações profissionais”, e que “a restrição legal desproporcional e que viola o conteúdo essencial da liberdade deve ser declarada inconstitucional.”

5. A Lei nº 8.906/94 impõe como requisito indispensável para a inscrição como advogado nos quadros da OAB a aprovação no exame de ordem. Tal exame não se insere no conceito de qualificação profissional: o exame não qualifica; quando muito pode atestar a qualificação.

6. O art. 5º, XIII, da CF traça todos os limites do legislador no campo de restrição ao direito fundamental que contempla. Por isso tem afirmado a jusrisprudência do STF que as qualificações profissionais (meio) somente são exigidas daquelas profissões que possam trazer perigo de dano à coletividade ou prejuízos diretos à direitos de terceiros (fim).

7. A inobservância do meio constitucionalmente eleito — das especiais condições estabelecidas pelo constituinte — resvala em prescrições legais exorbitantes, consubstanciando inconstitucionalidade por expressa violação dos limites da autorização constitucional, sem necessidade de se proceder a um juízo de razoabilidade para afirmar o excesso legislativo. Doutrina.

8. O direito fundamental consagrado no art. 5º, XIII, da CF assume, sob a perspectiva do direito de acesso às profissões, tanto uma projeção negativa (imposição de menor grau de interferência na escolha da profissão) quanto uma projeção positiva (o direito público subjetivo de que seja assegurada a oferta dos meios necessários à formação profissional). Constitui elemento nuclear de mínima concretização do preceito inscrito no art. 5º, XIII, da CF, a oferta dos meios necessários à formação profissional exigida, de sorte que a imposição de qualificação extraída do art. 133 da CF não deve incidir como limitação de acesso à profissão por parte daqueles que obtiveram um título público que atesta tal condição, mas sim como um dever atribuído ao Estado e a todos garantido de que sejam oferecidos os meios para a obtenção da formação profissional exigida.

9. O exame de ordem não se revela o meio adequado ou necessário para o fim almejado. Presume-se pelo diploma de Bacharel em Direito — notadamente pelas novas diretrizes curriculares que dá ao curso de graduação não mais uma feição puramente informativa (teórica), mas também formativa (prática e profissional) — que o acadêmico obteve a habilitação necessária para o exercício da advocacia. A sujeição à fiscalização da OAB, com a possibilidade de interdição do exercício da profissão por inépcia (Lei nº 8.906/94, art. 34, XXIV c/c art. 37, § 3º), se mostra, dentro da conformação constitucional da liberdade de profissão, como uma medida restritiva suficiente para a salvaguarda dos direitos daqueles pelos quais se postula em juízo, até mesmo porque tal limitação se circunscreve ao exercício, sem qualquer reflexo sobre o direito de escolha da profissão. De qualquer modo, nada impede que a OAB atue em parceria com o MEC e com as IES, definindo uma modalidade mais direcionada de qualificação profissional que venha a ser atestada pelo diploma.

10. A exigência de aprovação no exame de ordem como restrição de acesso à profissão de advogado atinge o núcleo essencial do direito fundamental à liberdade de trabalho, ofício ou profissão, consagrado pelo inciso XIII, do art. 5º, da Constituição Federal de 1988.

11. Parecer pelo parcial provimento do recurso extraordinário.

Os argumentos do procurador não se limitam ao clássico princípio do direito ao livre exercício de profissão: eles vão além. Eles questionam a capacidade do exame em "qualificar" os bacharéis de Direito, objeto do próprio texto legal, atacando de frente a base da teoria que defende a prova como sendo constitucional. A Ordem, claro, já saiu em defesa do Exame, e os argumentos de sempre foram levantados: a) o Exame de Ordem protege a sociedade dos maus profissionais, que não recebem preparação adequada nos bancos acadêmicos; b) sem o Exame, milhares de novos advogados entrarão no mercado todos os anos; c) as faculdades não formam advogados, e sim bacharéis; d) juízes e promotores submetem-se a provas complicadíssimas, e o advogado tem de estar tão bem preparado quanto.

Concordo que sejam problemas reais, e concordo que sejam preocupações reais. Ninguém quer colocar seu patrimônio, ou ainda pior, sua vida, nas mãos de um advogado despreparado e oportunista. Como falei, o mercantilismo do ensino jurídico é uma realidade. Abrir a porteira sem nenhum instrumento de controle pode gerar danos à sociedade, e isso é fato. Exatamente por isso que hoje, não podemos considerar válido apenas o fim do Exame de Ordem; é preciso implementar uma alternativa que desempenhe sua função, algo que já inclusive defendemos aqui no blog: o modelo do profissional especialista.

As faculdades continuariam a formar bacharéis em Direito, que poderiam atuar em cargos privativos de nível superior, ou como consultores, ou seja, profissionais do Direito que poderiam dar orientações básicas aos clientes, sem, contudo, peticionarem ou atuarem em processos. Consultores poderiam ser utilizados em empresas num modelo preventivo de atividade, orientando seus clientes de modo a evitarem eventuais problemas. Se a intenção do bacharel fosse partir para a advocacia, ele precisaria buscar cursos de especialização oferecidos pela Escola Superior de Advocacia (ESA) de cada seccional, ou por universidades bem avaliadas pelo ENADE e devidamente conveniadas com a OAB. Resumindo, se quiser advogar na área trabalhista, o bacharel teria de se especializar em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, por exemplo.

Notem como esse modelo de profissional resolve todos os problemas apontados pela OAB e acaba de vez com a necessidade de uma prova de habilitação. Vale ressaltar que esse mesmo modelo já é usado em cursos da área de saúde, como medicina e odontologia, há anos. Lembram dos quatro argumentos da OAB? Então: a) a sociedade estaria protegida dos profissionais despreparados, já que o modelo proposto estimula a educação continuada e a preparação em áreas específicas, prolongando o tempo de estudo do advogado em pelo menos 2 anos; b) o mercado não mais estaria saturado, vez que a área de atuação do advogado fica condicionada às suas especializações, o que cria uma alternativa à reserva de mercado, estimulando, ao mesmo tempo, o associativismo de advogados em diferentes áreas, algo que a OAB já busca e estimula hoje; c) as universidades continuariam a formar bacharéis, e os acadêmicos continuariam a ter liberdade de escolha em seus destinos e carreiras profissionais; d) Com relação à comparação a magistrados e promotores, consideramos-na em parte descabida: promotores e juízes são aprovados em concurso público, recebendo, para tal, grandes salários e vitaliciedade, além de outras garantias várias; um advogado é um profissional liberal, que com sua carteira em mãos, depara-se com custos, como escritório, anuidade, certificação digital, leitora de cartões, dependendo única e exclusivamente de sua produtividade para poder ter algum ganho, que só virá a curto prazo se já tiver uma carta de clientes. Damos razão, porém, à questão do preparo: tal lacuna se supre com a extensão dos estudos do advogado, necessárias para sua atividade, e que o colocaria, na qualidade de especialista, em pé de igualdade com magistrados e promotores facilmente.

Ou seja, o profissional especialista resolve todos os problemas apontados pela Ordem com extrema eficácia, e democratiza o acesso dos bacharéis ao mercado de trabalho. Não se criam barreiras: criam-se condições para que o mercado receba bons profissionais.

As vantagens desse modelo são gigantescas, ainda mais se considerarmos as falhas do modelo atual de prova, que beneficia somente a memorização e os "macetes" de cursinhos. O Exame de Ordem deveria estimular o raciocínio jurídico, fazer com que o acadêmico pensasse o Direito, e não simplesmente "decorar" informações que serão esquecidas em poucos meses. A supressão do parágrafo 3.º do artigo 6.º, do Provimento 136 do Conselho Federal da OAB, agravou essa situação: o critério de correção agora é o espelho, o gabarito da prova, e nada mais. Isso vai na contramão do conceito de "qualificar", e torna o Exame da Ordem uma prova "classificatória", e nada mais.

Condicionando as atividades dos bacharéis às suas especializações, a OAB poderia tomar de fato a frente em algo que ela mesma aponta como a maior falha do sistema hoje: a "má qualidade" do ensino jurídico oferecido em algumas universidades. A Ordem ficaria diretamente responsável por oferecer os cursos de especialização por meio da ESA, e fiscalizar a qualidade dos cursos conveniados, suprindo dessa forma tais falhas, e reforçando o cabedal de conhecimento dos futuros causídicos. Além do mais, a OAB poderia dedicar-se fiscalizando os maus profissionais de outra forma: por meio de seu Tribunal de Ética, garantindo que os causídicos sigam o Estatuto à risca, representando devidamente os interesses de seus clientes.

Enquanto a polêmica da (in)constitucionalidade do Exame de Ordem ganha mais um capítulo, julgo mais sensato ser produtivo e apresentar alternativas válidas para os problemas apontados pela OAB. As preocupações da Ordem são reais, e são minhas preocupações também, não vou negar. Porém, o argumento de que "o ensino jurídico é ruim, e a OAB precisa defender a sociedade" não se sustenta mais por diversas razões. Hoje, universidades têm advogados, juízes, promotores, procuradores, muitos mestres e doutores, lecionando como professores titulares. Será que todos estes profissionais, aprovados em tantas provas complicadas, são realmente os culpados? Além disso, o ENADE tem trazido critérios cada vez mais rigorosos no sentido de assegurar a qualidade dos cursos - demonstrados recentemente no fechamento, pelo Ministério da Educação, de mais de 11 mil vagas de 126 cursos de Direito no Brasil inteiro.

A questão é que toda a polêmica do fim da prova se reacendeu por uma única razão: o nível de dificuldade que a OAB impôs ao Exame. Se a prova se dedicasse a avaliar o raciocínio jurídico, e se limitasse a habilitar, e não eliminar, com certeza muitos estariam apoiando e fazendo o Exame, como vem sido feito desde 1996, sem qualquer problema. Em sua ânsia de tornar mais rigorosos os critérios de aprovação dos profissionais que entrarão no mercado, a OAB criou um problema para ela mesma, infelizmente.

No dia em que o Exame de Ordem dedicar-se a ser uma prova de habilitação, uma avaliação justa, com nível condizente para um recém-formado, e que busque estimular o raciocínio e o pensamento jurídico, desestimulando a simples memorização e os macetes de cursinho, serei o primeiro a levantar a sua bandeira e defendê-lo mais uma vez; porém, hoje, não posso defender um sistema falho, que gera incontáveis prejuízos para alunos excelentes e competentíssimos. Abolir o Exame por abolir, também, é uma temeridade: algum filtro deve haver. Hoje, defendo veementemente o modelo do profissional especialista, por acreditar que este seja o mais justo, democrático, e atende a todas as necessidades da sociedade, atacando diretamente os problemas levantados pela Ordem dos Advogados do Brasil. Se o profissional será bom ou não, deixe que o filtro mais democrático desempenhe seu papel: deixe que a sociedade e o mercado selecione os bons. Tem sido assim com todas as profissões. Não haveria de ser diferente com nossos advogados.

--- "Romaria" (Renato Teixeira)